占有是“民法三大難”之一。占有是物權(quán)法的基礎(chǔ)，很重要，十有八九要考。

　?、僬加械姆诸惐仨氄莆?，其本身就是考點(diǎn)。占有的分類還是理解其他制度(如交付、返還原物請求權(quán)知保護(hù)、占有保護(hù)請求權(quán))的基礎(chǔ)。而且，刑法上，不理解占有，就不能準(zhǔn)確區(qū)分盜竊罪與侵占罪。

　?、凇段餀?quán)法》第245條規(guī)定的占有返還請求權(quán)必須掌握，并注意其與《物衩法》第34條規(guī)定的返還請求權(quán)的聯(lián)系與區(qū)別。

　?、邸段餀?quán)法》第242?244條規(guī)定的無權(quán)占有制度也相當(dāng)重要。

　　—、占有的概念與特點(diǎn)(★)

　　1.概念。占有，即人對于物管領(lǐng)控制的事實(shí)。卡爾·馬克思(Karl Marx)說：“占有，私有財(cái)產(chǎn)的真正基礎(chǔ)，是不可解釋的事實(shí)。”說得多好呀!

　　2.特點(diǎn)。

　?、僬加须m為權(quán)利的外衣，但占有為事實(shí)，而非權(quán)利。

　?、谡加惺且环N受法律保護(hù)的財(cái)產(chǎn)利益。有權(quán)占有與無權(quán)占有均受保護(hù)，僅保護(hù)程度不同。

　　③占有的客體為物。物的部分亦可成立占有。對權(quán)利的占有屬于準(zhǔn)占有。

　?、苊穹ǔ姓J(rèn)觀念占有(間接占有、占有繼承、通過占有輔助人的占有)，雖對物無事實(shí)上的管領(lǐng)控制，但認(rèn)可占有的成立。

　　二、占有的要素(★★)

　　1.占有的要素。占有的要素有二 (缺一不可，否則不成立占有)。①體素，即對物的管 領(lǐng)與控制;②心素，即占有的意思。

　　2.心素的認(rèn)定。①占有的意思不是法律行為上的意思，而是一種自然意思，故取得某物的占有或維持其占有皆不以具有行為能力為必要，只要對物有為支配的自然能力，即為已足。故：3個(gè)月大的嬰兒對佩戴的項(xiàng)鏈不構(gòu)成占有(無心素);而3歲的兒童對自己拾得的玩具構(gòu)成占有(有心素)。歌星在草坪上熟睡，“粉絲”將“勿忘我”鮮花放人其口袋的，歌星對鮮花不構(gòu)成占有(無心素);必待歌星醒后發(fā)現(xiàn)鮮花，并決定繼續(xù)擁有始成立占有(有心素)。②僅須為一般占有意思，無須為特定占有意思。

　　例1甲懸掛信箱于門口，郵差投遞甲的信件或郵件于信箱中，甲不知此事。①占有意思不必針對個(gè)別特定之物，僅須具有一般占有意思即為已足。甲懸掛信箱，意在占有投入的自己之函件，是否知悉某特定函件已經(jīng)投入，對占有意思，沒有影響。②故自郵差將甲的函件投入甲的信箱之時(shí)，甲即取得函件的占有。

　　例2甲懸掛信箱于門口，郵差誤投鄰居乙的包裹于甲信箱中，甲不知其事。乙在甲的信箱中發(fā)現(xiàn)其包裹并取走。①甲對投入的乙之包裹不具一般占有意思，更不具特定占有意思，故甲對乙之包裹未成立占有。②乙擅自取回包裹，不構(gòu)成對甲占有的侵奪。

　　例3中石油購買一輛勞斯萊斯作為董事長甲的坐騎，交給雇傭的司機(jī)乙駕駛。問：甲在工作中用車時(shí)，汽車的占有人是誰?①甲在工作中用車系屬法人機(jī)關(guān)對汽車予以管領(lǐng)控制，法人機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)時(shí)不具有獨(dú)立人格，不具有獨(dú)立的占有意思。甲不是汽車的占有人。②乙基于雇傭關(guān)系，受雇主指示管領(lǐng)控制汽車，乙為占有輔助人，對汽車不具有獨(dú)立的占有意思。乙不是占有人。③甲管領(lǐng)控制汽車的行為應(yīng)視為法人的行為，故中石油才是汽車的占有人。換言之，汽車后座上坐著的不是董事長，而是中石油。

　　3.體素的認(rèn)定。兩個(gè)層次。①有相應(yīng)的法律關(guān)系足堪認(rèn)定時(shí)，即直接依照該法律關(guān)系認(rèn)定誰是占有人，占有是何類型。②無相應(yīng)的法律關(guān)系足堪認(rèn)定時(shí)，應(yīng)以一般社會(huì)觀念及外部可認(rèn)識人與物結(jié)合的空間關(guān)系和時(shí)間關(guān)系認(rèn)定。一般社會(huì)觀念居主導(dǎo)地位，空間關(guān)系和時(shí)間關(guān)系僅為輔助判斷因素。

　　(1)法律關(guān)系。指某人對于某物是否成立占有，優(yōu)先依據(jù)相應(yīng)的法律關(guān)系予以認(rèn)定。下列四種情形值得強(qiáng)調(diào)：

　　①依輔助占有關(guān)系而成立占有。例如，對商場陳列的貨物，商場雇傭的售貨員為占有輔助人，商場才是占有人。

　?、陂g接占有。例如，甲將電腦出租(出借、寄存、保留所有權(quán)買賣)于乙，乙為直接占有人，甲為間接占有人。

　?、圪I賣(贈(zèng)與)合同中的現(xiàn)實(shí)交付。例如，甲將出賣的貨物現(xiàn)實(shí)交付給乙，甲的占有喪失，乙成為占有人。

　?、軖仐壵加?。例如，甲將舊手機(jī)扔到垃圾堆，甲對手機(jī)的占有喪失。若乙拾得該手機(jī)， 乙原始取得手機(jī)的直接占有。

　　例4乙盜竊甲的手機(jī)后，將該手機(jī)出租給丙，并完成現(xiàn)實(shí)交付，約定租期1年。3個(gè)月后,甲發(fā)現(xiàn)其事。問：甲可否依照《物權(quán)法》第34條對乙主張返還原物請求權(quán)?答：可以。原因：①乙將乎機(jī)出租給丙，租賃期間，乙為手機(jī)的間接占有人。②甲為所有權(quán)人，乙為現(xiàn)時(shí)的無權(quán)的間接占有人。甲對乙有返還原物請求衩。

　　例5乙盜竊甲的手機(jī)后，將該手機(jī)出賣(贈(zèng)與)給丙，并完成現(xiàn)實(shí)交付。3個(gè)月后，甲發(fā)現(xiàn)其事。問：甲可否依照(物權(quán)法)第34條對乙主張返還原物請求權(quán)?答：不可以。原因：①乙將手機(jī)出賣給丙并完成現(xiàn)實(shí)交付，乙對手機(jī)的占有消滅，乙不再是占有人。②甲為所有權(quán)人，但乙并非現(xiàn)時(shí)的無權(quán)占有人，甲對乙無返還原物請求權(quán)。③甲僅能對乙主張侵權(quán)損害賠償或不當(dāng)?shù)美颠€。

　　例6為了與女友乙結(jié)婚，甲租賃了一套房屋，約定租期5年?；楹蟛痪茫姿劳?，傷心的乙回老家居住了10個(gè)月。丙擅自搬入該房屋居住，乙回來后始知其事。問：乙是否有權(quán)依照《物權(quán)法》 第245條對丙主張占有返還請求權(quán)?答：有權(quán)。原因：①根據(jù)《合同法》第234條，房屋租賃合同的承租人甲于租賃期間死亡，與甲生前共同居住的人乙法定承受該房屋租賃合同。在這樣的法律關(guān)系下，回老家居住期間，乙仍為該房屋的直接占有人。②丙侵奪乙對房屋的占有，乙可對丙主張占有返還請求權(quán)。

　　(2)空間關(guān)系(即人與物須形成某種場合上的結(jié)合關(guān)系)。依此認(rèn)定占有的取得、維持、 消滅，空間關(guān)系僅為輔助判斷因素，一般社會(huì)觀念具有核心地位。抄錄幾個(gè)例子：

　　①將農(nóng)具暫放于田間回家吃飯;將建筑工具放于工地回家休息;自行車不上鎖停放于門 前院內(nèi)，都不能認(rèn)為喪失占有。

　?、谕７牌囉诼放?忘記鎖車門，且忘記拔鑰匙)，出國數(shù)月，占有并不喪失。

　　③遺失錢包于車站，離去15分鐘發(fā)覺其事，因車站人來人往，依社會(huì)觀念，應(yīng)認(rèn)定喪失占有，錢包成為遺失物(錢包畢竟不同于汽車)。

　?、苈每偷巧巷w機(jī)后發(fā)現(xiàn)將筆記本電腦遺忘于賓館房間，旅客對電腦的占有喪失，由賓館 取得對該電腦的占有(占有交替)。

　　(3)時(shí)間關(guān)系(指人和物的結(jié)合在時(shí)間上具有相當(dāng)?shù)某掷m(xù)性;如果人與物的結(jié)合，僅有

　　瞬間或者暫時(shí)的結(jié)合關(guān)系，不得認(rèn)為對物有事實(shí)上的管領(lǐng)力)。依此認(rèn)定占有的取得、維持、消滅，時(shí)間關(guān)系僅為輔助判斷因素，一般社會(huì)觀念具有核心地位。抄錄幾個(gè)例子;

　?、僭陲埖晔褂貌途?，在圖書館取閱雜志，均不成立占有。

　?、趶膱D書館將書借回家中閱讀，將餐具自飯店偷回，分別成立有權(quán)占有和無權(quán)占有。

　?、酃茴I(lǐng)力僅一時(shí)不能行使，占有不因政喪失。如旅客check out (辦理退房手續(xù))之際，發(fā)現(xiàn)筆記本電腦遺忘于賓館房間，旅客對電腦的占有尚未喪失(這和旅客已離開并登上飛機(jī)的情形不同!)。

　?、芗倚笞呤?，可預(yù)期歸來(如忠誠的狗、聰敏的貓)，家畜非遺失物。占有的土地被坪水浸沒數(shù)日，對土地的占有并未喪失。

　　例7甲在場候機(jī)時(shí)睡著了，乙取走甲放置午身邊的“Apple Mac Pro 15’Retina”筆記本電腦(價(jià)值 2萬元)并據(jù)為己有。①甲雖面如死豬，依照一般社會(huì)觀念，甲仍為其電腦的占有人。②乙以和平方式剝奪甲對電腦的占有(建立新的占有秩序)，以非法據(jù)為己有為目的，數(shù)額較大，乙構(gòu)成盜竊罪。

　　例8甲匆忙登機(jī)，將其“Apple Mac Pro 15’Retina”筆記本電腦(價(jià)值2萬元)遺忘在候機(jī)廳的長凳上，飛機(jī)起飛后，乙取走該電腦并據(jù)為己有。①依照一般社會(huì)觀念，飛機(jī)艙門關(guān)閉時(shí)，甲對電腦的占有喪失。②乙并未侵害甲的占有，乙的行為構(gòu)成侵占罪。

　　例9甲匆忙下飛機(jī)，將其“Apple Mac Pro 15'Retina”筆記本電腦(價(jià)值2萬元)遺忘在飛機(jī)行李架上，鄰座的乙確定甲不再返回，將該電腦取走并據(jù)為己有。①甲將電腦徹底遺忘在飛機(jī)上，依照—般社會(huì)觀念，甲對電腦的占有已經(jīng)消滅。②但這和遺忘在公園的長凳上、遺忘在火車行李架上、遺忘在馬路邊并不相同，飛機(jī)是一個(gè)相對封閉的空間(賓館的房間、飯店的包間亦同!)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定，甲喪失對電腦占有的同時(shí)，航空公司取得對電腦的直接占有(這種情形，稱為“占有交替”)③乙以和平方式剝奪航空公貼有，以非法據(jù)為己有為目的，數(shù)額較大，乙構(gòu)成盜竊罪。

　　特別提示

　　(1)如前所述，心素與體素系占有的兩個(gè)要素，缺一不成立占有。

　　(2)占有繼承屬于例外。在民法上，為了保護(hù)繼承人的利益，被繼承人死亡時(shí)，繼承人就取得被繼承人生前的占有。繼承人是否具有占有的意思(心素)，是否具有管領(lǐng)控制的事實(shí)(體素)，在所不問。

　　例10甲有某寶石，價(jià)值不菲，交給乙鑒定，乙攜帶該寶石前往實(shí)驗(yàn)室的途中遭遇車禍死亡。路人丙見狀將該寶石據(jù)為己有。乙的兒子丁(系乙難一的親人)遠(yuǎn)在美國，對寶石一事毫不知情。①民法上，乙死亡時(shí)，丁就成為寶石的直接占有人。丁雖缺乏占有的心素與體素，不影響丁于乙死亡時(shí)即取得直接占有。丙侵奪了丁對寶石的直接占有，丁有權(quán)依照《物權(quán)法》第245條對丁主張占有返還請求權(quán)。②須注意：與民法不同，刑法不承認(rèn)占有繼承。在刑法上，乙死亡時(shí)，乙不是占有人(和民法一樣，刑法不承認(rèn)死者的占有)，丁也不是占有人(與民法不同，刑法不承認(rèn)占有繼承)，因此丙將寶石據(jù)為己有的行為就沒有侵奪乙或者丁的直接占有， 丙的行為不構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)定侵占罪(張明楷：《刑法學(xué)》(第三版)，第726頁;周光權(quán)：《刑法各論》(第一版)，第116頁]。